Les sûretés mobilières sur les biens incorporels (Comparaison France-Québec)

Le contrat de gage s’est imposé comme un modèle de sûreté mobilière d’une part,pour des raisons historiques liées à l’interdiction coutumière de constituer une hypothèquesur les biens meubles et d’autre part, pour des raisons techniques liées àune conception élargie et fictive de la notion de dépossession. Le gage n’est cependantpas adapté aux biens incorporels.En effet, l’étude des différentes réformes survenues en France et au Québec montreque la dépossession, conçue à l’origine de manière matérielle, a été envisagéecomme une condition essentielle de validité et de publicité du gage. Les législateursfrançais et québécois ont évolué vers une fiction en adoptant des législationsd’exception ou des régimes spéciaux lesquels n’ont pas permis de respecter la finalitéde la dépossession ; à savoir sa fonction de publicité à l’égard des tiers. Cettedépossession « singulière » a produit de nombreuses incohérences et incertitudesjuridiques engendrant autant d’effets contestables sur l’entier régime des droits dessûretés mobilières français et québécois.Il est donc proposé d’étendre l’hypothèque mobilière sans dépossession qui supposenéanmoins que le droit sur la valeur soit consacré. La notion de bien devraêtre comprise comme l’appropriation d’une chose ayant une valeur économiquesans nécessairement faire référence à l’enveloppe corporelle ou incorporelle de lachose, sujet de droit. Quant à la notion de sûreté mobilière, elle pourrait être perçuecomme un mécanisme unique qui pourrait prendre la forme d’une hypothèquemobilière pour laquelle une fonction et une finalité précise lui seraient attribuées.Sa fonction consisterait à utiliser la valeur d’un bien meuble ou d’un ensemble debiens meubles pour parvenir à une finalité précise, à savoir le paiement à titre préférentielou exclusif du créancier. Cette finalité peut être comprise sous l’angle duprincipe de l’essence de l’opération. Toute opération juridique pourrait désormaisêtre qualifiée de sûreté mobilière si sa finalité essentielle - en dépit de la terminologieretenue par les parties au contrat - est de garantir une obligation. Une définitioncommune pour toutes les formes de sûretés mobilières corporelle ou incorporelleet un seul régime de validité et d’opposabilité seraient donc mis en place pour assurerla cohérence et l’efficacité du droit des sûretés mobilières français et québécoiset permettrait d’englober notamment les propriétés-sûretés, les techniques fiduciaireset d’autres mécanismes de garantie comme le droit de rétention.